od体育官网建设工程施工合同“管理费”司法实务问题研究

　　建设工程领域转手牟利管理费的性质、效力、认定及处理，是审判实践中的热点和难点问题。本文以中国裁判文书网相关裁判文书为范本，概括管理费收取的方式、特点、产生的经济和社会原因，总结管理费处理的四种模式并进行比较分析。本文认为，管理费源于工程款，当事人关于管理费的约定原则上应为无效，应当按照自然之债处理管理费，同时应当考虑被挂靠单位是否参与管理、是否对外承担相关债务、双方利益是否失衡、实际施工人是否提出异议等因素；从长远来看，实际施工人也不能取得管理费。

　　管理费实践中有两种情况，第一种是作为建设工程间接费的组成部。2013年7月，由住建部、财政部联合发布的规范文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），根据该文件附件，工程管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等。由此，管理费是指为组织工程施工和工程管理而发生的间接费用，与直接耗用在建设工程实体上的直接费用有着重大的区别。

　　第二种是转手牟利的管理费。在建筑市场，存在层层转包、违法分包、出借资质或挂靠施工等不规范现象，转包人、违法分包人通常并不实际施工，工程实际由无相应资质的建筑施工企业、劳务分包单位、包工头等主体施工，总包单位、承包人、违法分包人、被挂靠或被借用资质单位向转承包人、违法分包人、挂靠或借用资质人收取固定数额或一定比例的费用牟利。本文以转手牟利的管理费为研究对象。

　　第一种方式为总工程款或结算款的一定比例，比例从1%到45%之间都有分布。如广西桂林中院审理的（2018）桂09民终1544号判决显示，当事人之间约定的管理费为35%；安徽蚌埠中院（2020）皖03民终2002号民事判决显示，计庆春需向葛辉上交13.5%的管理费（含工程税费）；上海市奉贤区法院(2014)奉民三(民)初字第3544号民事判决载明，当事人确认的管理费为10%；安徽宿州中院（2020）皖13民终1538号民事判决显示，中桥公司项目二部提取工程量金额的10%作为管理费；湖北十堰市茅箭区法院（2019）鄂0302民初2689号民事判决载明，湖南三建十堰分公司(湖南三建)向余学涛按照工程造价收取7%的管理费（含税收）；湖北高院（2019）鄂民终97号民事判决载明，中国化学工程第十六建设有限公司与宜昌市乐兴房地产开发有限公司约定工程总造价2%的管理费；山东省济宁市任城区法院（2016）鲁0811民初12199号民事判决，表明山东鸿瑞建筑工程有限公司与曹某约定管理费为总工程款的1%。但管理费比例多集中在2%到15%之间，有的对总价是否含税作出区分。

　　第二种方式是约定固定的管理费数额。贵州毕节中院（2019）黔05民终1276号判决显示，山东盛宇贵州分公司负责支付给黄邦财工程管理费200万元；陕西高院（2014）陕民一终字第00196号民事判决载明，当事人约定固定的管理费为40万元；内蒙古鄂尔多斯中院（2017）内06民终333号判决显示，窦俊林将相关工程项目劳务承包给王二宽，窦俊林收取王二宽管理费3万元。等等。

　　管理费约定呈现如下特点：一是自然人之间约定的管理费相对较高，而建筑施工企业约定的管理费比例相对较低。二是资质较高的总包企业约定的管理费比例相对较低，资质较低的建筑施工企业及劳务分包企业约定的管理费比例相对较高。三是标的额越大，约定的管理费比例相对较低；标的额越小，约定的管理费比例或数额相对较高。四是约定提取合同金额或结算金额一定比例管理费的居多，约定固定管理费的较少。五是收取固定管理费多发生在自然人之间，通常体现为介绍、买卖项目，或直接收取管理费，或赚取中间差价。

　　一是无资质的企业或个人有施工需求。建筑质量与人民群众生命财产安全息息相关，我国《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规规定了严格的行业准入制度，对建筑施工企业不同规模的施工提出了不同的资质要求，由此，大量无资质的劳务分包企业、低资质的建筑施工企业和包工头对建筑施工有着强烈的市场需求。

　　二是有资质的建筑施工企业也有出借资质、违法分包的现实需求。大型建筑施工企业出于节省经济及劳务成本考虑，不愿负担庞大的人员工资社保费用，有将中小项目转包或违法分包给无资质的劳务企业和施工队的需要；各地存在形形色色的非正式准入规则，大型建筑施工企业出于开拓市场的需要需要，和地方“能人”合作进入当地建筑市场；部分大型建筑施工企业出于业绩考核及“来钱快”的需要，通过明示或默许无资质的个人设立其分公司、组建项目部的形式对其承揽的项目施工，并收取管理费。

　　三是建筑市场还存在专门买卖施工项目的个人，将本系违法分包、层层转包的工程项目再分包、再转包，甚至买卖劳务分包项目，以管理费的形式从中赚取差价，收取的管理费也根据所买卖的施工项目合同标的额不同而有所不同。

　　收取管理费不仅存在与挂靠及出借资质施工情形，还存在于转包、违法分包等情形，不仅存在于总包单位与分包单位之间，因收取管理费本质上没有区别，以下对转包或挂靠施工等情形收取管理费不作明确区分。

　　第一种情形，实际施工人主张不得扣除管理费的依据不足，被挂靠单位实际取得管理费。河南新乡市中院(2019)豫07民终1528号民事判决载明，关于冯春山已得工程款数额如何认定问题，新乡中房统建（集团）有限公司称其已向冯春山支付1833031.71元，冯春山自认收到1488167.43元(不含管理费)，该院认为，新乡中房统建（集团）有限公司作为向冯春山支付工程款的义务主体，未到庭参加诉讼亦未提交相应的证据，在此情况下，仍应按照原审判决计算方式认定冯春山已得工程款数额1679692.19元(含管理费)，冯春山上诉要求不得扣除其管理费，缺乏相应依据，该院不予支持。本案管理费实际由建筑施工企业取得。

　　第二种情形，依据当事人的确认直接认定管理费。上海市奉贤区人民法院(2014)奉民三(民)初字第3544号民事判决载明，关于税和管理费，汪茂堂、张天才主张口头约定6%，但未提供证据，刘春华与杜行公司也不予确认，一审法院按照刘春华与杜行公司确认按10%计算。该份判决对当事人确认的管理费及比例予以支持。

　　第一种情形，因合同无效，当事人关于管理费的约定亦为无效，故不予支持建筑施工企业关于管理费的诉求。陕西高院（2014）陕民一终字第00196号民事判决载明，禹龙公司从发包人防洪工程建设处承包第Ⅱ标段工程后未实际施工，该院认为，禹龙公司明知周建国、张龙龙不具备相应施工资质，在未告知发包方的情况下，将其承包范围的6#橡胶坝工程较交由其施工，故原审认定禹龙公司与张龙龙所签订的《劳务合同》为无效合同并无不当。因合同无效，故对禹龙公司主张40万元管理费的请求，不予支持。山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初12199号民事判决载明，因建设工程施工合同无效，故山东鸿瑞建筑工程有限公司无权收取曹某1%的管理费。

　　第二种情形，因建筑施工企业没有对案涉工程进行实际管理，也无证据证明有投入，故不予支持管理费。河南高院（2020）豫民再79号民事判决指出， 即使对于属于转手牟利的行为，还要区分转包人是否进行了必要的管理，如果转包人或者违法分包人对工程施工进行现场管理，投入必要设备支持，确保了工程质量，也可以收取相应的管理费。本案中，新乡中房统建(集团)有限公司与冯春山之间没有收取管理费的书面约定，也没有证据证明新乡中房统建(集团)有限公司对案涉工程进行管理及投入必要设备支持等事实，原审仅依据冯春山“自认”口头约定管理费，从应付工程款中扣除10%的价款于法无据。本案管理费实际由实际施工人取得。

　　第一种情形，认为管理费明显过高，人民法院依法行使自由裁量权予以调整，以平衡当事人之间的利益。如安徽高院（2020）皖民申2040号民事裁定书载明，对于管理费问题，原审法院认为按30%作为工程管理费明显过高，酌定按总工程款6.5%对工程税金及管理费进行调整。

　　第二种情形，未明确管理费性质，但根据建筑施工企业施工管理责任承担情况，依据公平原则支持部分管理费。如安徽铜陵中院（2020）皖07民终55号民事判决，该判决载明，关于建设工程管理费是否属于“非法所得”的收缴范围,目前尚无法律、法规的明确规定。本案中，根据李登陆、王新平与鲍萌霞之间签订的《建设工程施工内部承包合同》以及李登陆、鲍萌霞向安徽三建工程有限公司出具的《委托书》的内容，结合鲍萌霞的委托诉讼代理人的陈述，可以认定鲍萌霞付出了管理劳动，尽到了一定的施工管理责任。该管理费不宜认定属于“非法所得”的收缴范围，原判根据公平原则，将管理费比例调整为10%并无不当。

　　第三种情形，明确管理费属于违法所得，同时根据建筑施工企业管理责任承担情况，酌定支持部分管理费。如湖北十堰市茅箭区法院（2019）鄂0302民初2689号民事判决，该判决载明， 湖南三建十堰分公司向余学涛扣取的管理费和税金主要是转包涉案工程渔利费用，属于违法所得。余学涛提交的湖南三建十堰分公司扣取管理费和税金等凭据所载明的金额超出了其主张返还的80万元。鉴于湖南三建十堰分公司在涉案工程施工过程中派出了工作人员参与管理和协调并结合案情酌定湖南三建十堰分公司和湖南三建返还余学涛管理费和税金40万元。本案实际上部分支持湖南三建十堰分公司的管理费。

　　第四种情形，虽然转包合同无效，但依据诚实信用原则及公平原则部分支持转承包人关于管理费的诉请。如（2018）桂09民终1544号陈天生、王忠建设工程施工合同纠纷一案，判决载明，王忠与陈天生签订的《合作协议》性质为转包合同，应认定为无效，陈天生、王忠、海南省建筑工程总公司南宁分公司对此均存在过错。此笔管理费系转包诉争工程渔利费用，属违法所得，合同无效如何分配此笔费用属审判权调整范畴，一审依据《合作协议》约定，直接判决王忠应扣除35%的管理费后支付工程款给陈天生有失公平，且收取的管理费明显过高，予以纠正，鉴于王忠在诉争的工程中亦支付管理费给海南省建筑工程总公司南宁分公司及缴纳相关税金，依公平诚信原则，酌定王忠扣除陈天生施工工程款8%的管理费。等等。

　　有观点认为，转包人将建设工程非法转包，已经严重违反了法律的强制性规定，侵犯了发包人的合法权益，“任何人均不得因其不法行为而获益”，承包人请求支付管理费没有法律和法理依据。非但如此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益，依法应予以收缴国库，如南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3648号收缴决定书，收缴江苏浩盛支撑系统科技发展有限公司实际收取南京禧福建筑工程有限公司的管理费。

　　前(2019)豫07民终1528号民事判决指出，因实际施工人主张不得扣除管理费的依据不足，故由被挂靠单位实际取得管理费。笔者注意到该判决仅从当事人约定的角度来处理管理费，但管理费问题不仅仅涉及当事人的权利义务，还涉及到国家对建筑市场的管理，如允许被挂靠单位收取管理费，不利于打击挂靠、转包和违法分包等行为，不利于建筑市场秩序的规范。

　　有观点认为，挂靠人借用被挂靠单位资质及名义从事建筑施工并对外发生人、材、机等民商事合同关系，可能需要对挂靠人购买的材料款、签订的劳务施工合同费用承担民事责任，该民事责任对被挂靠单位来说实系法律风。