od体育官网关于工程转包与分包的50条裁判规则（一）

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　　本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

　　承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

　　02、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案

　　总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。

　　最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。据此，最高人民法院裁定：驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。

　　根据查明的事实，三建司与恒邦劳务公司均认可恒邦劳务公司先进场施工，后补签《分包合同》和补充协议，该合同和补充协议中均明确约定恒邦劳务公司承包的范围包括人工费、机械费、周转材料费、消耗材料费等费用，并约定由恒邦劳务公司自行采购图纸上的所有材料。而且，案涉工程项目部由恒邦劳务公司搭建，恒邦劳务公司实际进行施工管理、指派相关施工人员驻守工地，负责核实土石方台班费、联系材料商等，并完成了施工。三建司与材料商补签《材料采购合同》和付款的行为，不能否定恒邦劳务公司实际完成案涉工程的事实。因此，原审判决认定恒邦劳务公司与三建司之间形成的是案涉工程的承包合同关系，而非仅是劳务分包合同关系，并无不当。

　　05、名为分包实为转包的合同无效——江苏省南通三建集团有限公司上诉山东省青岛建设集团公司等纠纷案

　　最高人民法院民事审判第一庭：转包实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：

　　07、发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求—陕西省咸阳市建筑安装工程总公司与宁夏银峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　在分包工程承包人同时签订合法分包合同与违法分包合同的情形下，分包人究竟履行哪份合同应当依据施工过程中形成的《工程质量验收记录》《工作联系函》等证据材料的记载内容进行综合判断。发包人不得仅以其与分包工程承包人签订了分包合同并向分包人实际给付了工程款来抗辩总承包人关于分包合同工程款的给付请求。

　　08、发包人、分包人应与没有相应资质或安全生产条件的雇主对雇员人身损害承担连带赔偿责任——崔旺林与保德县保跃砖厂建设工程施工合同纠纷案

　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　被告海逸公司（总承包人）从被告烟草公司处（发包人）承包浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）后，将上述工程全部交由被告卢某施工，虽然海逸公司和卢某在《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》中约定为内部经济责任承包，但卢某并非海逸公司内部职工，故被告海逸公司、卢某的上述行为应当属于非法转包。

　　《围墙涂料承包合同》是被告卢某（转包人）个人与原告（实际施工人）签订，《欠条》也是卢某个人向原告出具，加盖的只是海逸公司涉案项目技术资料专用章，现被告海逸公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信卢某具有代理海逸公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由被告卢某承担，对被告海逸公司不具有约束力。

　　《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，原告与被告海逸公司之间既不存在合同关系，现有法律也未明确与实际施工人不存在合同关系的转包人的责任承担问题，故原告该部分主张依据不足，本院不予支持。

　　被告烟草公司仍有工程结算价的10%尚未向被告海逸公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，这一事实涉案各方均是认可的，若付款条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，被告烟草公司应当在上述工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。

　　10、业主违法发包工程应当连带支付农民工劳务费——业主将建设工程发包给没有施工资质和用工主体资格的总承包人，总承包人又将工程分包给没有施工资质和用工主体资格的实际施工人，尽管业主已将工程价款付清，但仍要与总承包人对实际施工人拖欠农民工劳务费之债务承担连带清偿责任。

　　建设单位将建设工程发包给没有施工资质的总承包人（个人），该个人又将工程分包给没有施工资质的实际施工人（个人），虽然建设单位已将工程款支付给了总承包人，但因建设单位将工程发包给没有施工资质和用工主体资格的个人，其在发包工程上违反了法律的禁止性规定，存在一定的过错，故应当承担清偿实际施工人拖欠的农民工劳务费的连带责任。

　　11、违法分包的建筑企业应连带赔偿拖欠的劳动者工资——建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者要求该建筑企业支付工资的，该建筑企业应当支付。

　　建筑施工企业将工程转包给不具备施工资质的自然人后，该自然人作为工程的实际施工人，实际负责施工管理和承担经营风险，与其招用的劳动者之间存在管理与被管理的关系，该劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系。因此，劳动者要求建筑施工企业补缴社会保险费、支付未签订书面劳动合同的二倍工资及加班工资等要求，不能得到支持。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。因此，施工企业作为违法转包人，应当对劳动者的劳动报酬承担责任。

　　12、建设工程承包人、转包方、实际施工人均应对工程质量问题负有相应的责任——张青礼与陕西路桥集团有限公司、焦建奇建设工程施工合同纠纷

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。路桥公司组织人员对涉案桃园隧道右线、左线进行了缺陷治理施工，共计支付返工费用7310347元。本案虽然焦建奇作为转包方、张青礼作为实际施工人，对工程质量问题负有不可推卸的责任，但路桥公司管理不严，亦存在过错，故路桥公司主张由双方平均分担返工费用较妥。

　　13、承包人转包可比对发包人的法律责任应在其欠付工程款范围内向实际施工人承担连带付款责任——郑祥庄因与西部中大建设集团股份有限公司及原审被告中铁五局（集团）有限公司、甘肃长达路业有限责任公司建设工程施工合同纠纷

　　2005年11月9日，中铁五局已与西部中大公司签订《甘肃省罗定高速公路投标合作协议书》将该工程转包给西部中大公司，后西部中大公司将劳务分包给郑祥庄施工队。并且中铁五局也因郑祥庄履行合同而受益。在中铁五局与西部中大公司就涉案工程未结算的情况下，根据权利和义务相一致的原则，比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中铁五局对于郑祥庄，可比对发包人的法律责任应在其欠付西部中大公司的工程款范围内向郑祥庄承担连带付款责任。

　　临海公司作为案涉整体Ⅱ标段的发包人，至今未向航道工程局支付完毕工程款。《建设工程司法解释》第二十六条规定明确了发包人应在欠付款的范围内承担责任的原则，该规定突破合同相对性明确发包人承担责任之目的旨在保护实际施工人的利益，但转包人、分包人作为转包合同、分包合同的一方当事人，无疑应为工程欠款支付的第一责任人，发包人应承担连带清偿责任。本案中，航道工程局作为《分包施工合同》的一方当事人，应当为工程款项支付的第一责任人，而发包方临海公司应当承担的是在欠付工程款范围内的连带清偿责任。

　　15、承包人自身没有施工资质又违法分包给没有资质的第三人，应对欠付的工程价款承担连带清偿责任。

　　前山公司再审期间提交的营业执照系2016年6月12日新颁发的，不能否定其一、二审诉讼中自认的工程施工期间没有土石方工程施工资质的事实。前山公司自身没有施工资质，同时又违法转包给没有施工资质的张奀林，导致实际施工人王乃发的合法权益受到侵害，故应对张奀林欠付王乃发的工程价款承担连带清偿责任。

　　最高人民法院认为，关于专业分包资料滞后的问题。案涉一期高层建筑安装工程承包合同第52.3条已经约定，总包配合管理费包含乙方因相应独立承包人、指定分包人实施一切必要的管理、协调、配合、服务、提供任何必要的帮助、支持、条件以及其他总包责任和义务所必须的所有费用。该约定说明是总包人而非发包人昆山合生对分包承担配合和管理义务。由此，专业分包资料的收集并非中建四局作为总包人的约定义务范畴。而。